一、合作開發(fā)/合作建房的法律定性
對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律定性主要見于《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）的規(guī)定，該司法解釋第十四條：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”。
就合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認定方面，該司法解釋中進行了如下的區(qū)分和認定：“第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。第二十五條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。第二十六條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。第二十七條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同”。
合作建房屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)的典型模式，其認定亦遵循上述邏輯。根據(jù)上述司法解釋對合作開發(fā)房地產(chǎn)的定義，合作開發(fā)房地產(chǎn)或合作建房應具備三個法律特征：一是共同出資；二是共享利潤；三是共擔風險。值得一提的是，上述司法解釋摒棄了共同經(jīng)營的要件，也即“共同經(jīng)營”不是合作開發(fā)協(xié)議的法律特征，它并不影響法院對該協(xié)議性質(zhì)的判斷，準確地說就是合作開發(fā)房地產(chǎn)不同于聯(lián)營。
二、合作建房的稅務定性
（一）合作建房的界定
財政部、國家稅務總局《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅〔1995〕48號）第二條中的合作建房，是指一方是擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，以雙方名義共同立項開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配、使用或銷售的一種房地產(chǎn)開發(fā)形式”。
   （二）合作建房是否需以成立合營企業(yè)為前提（區(qū)分出地方以無形資產(chǎn)出資入股及分房所涉營業(yè)稅問題）
國家稅務總局關(guān)于印發(fā)《營業(yè)稅問題解答（之一）的通知》（國稅函發(fā)[1995]156號）第十七條：“問：對合作建房行為應如何征收營業(yè)稅？答：合作建房，是指由一方（以下簡稱甲方）提供土地使用權(quán)，另一方（以下簡稱乙方）提供資金，合作建房。合作建房的方式一般有兩種：第一種方式是純粹的“以物易物”，即雙方以各自擁有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)相互交換。具體的交換方式也有以下兩種：（一）土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)相互交換，雙方都取得了擁有部分房屋的所有權(quán)。在這一合作過程中，甲方以轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)為代價，換取部分房屋的所有權(quán)，發(fā)生了轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為；乙方則以轉(zhuǎn)讓部分房屋的所有權(quán)為代價，換取部分土地的使用權(quán)，發(fā)生了銷售不動產(chǎn)的行為。因而合作建房的雙方都發(fā)生了營業(yè)稅的應稅行為。對甲方應按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”稅目中的“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”子目征稅；對乙方應按“銷售不動產(chǎn)”稅目征稅。由于雙方?jīng)]有進行貨幣結(jié)算，因此應當按照實施細則第十五條的規(guī)定分別核定雙方各自的營業(yè)額。如果合作建房的雙方（或任何一方）將分得的房屋對外銷售，則又發(fā)生了銷售不動產(chǎn)行為，應對其銷售收入再按“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。（二）以出租土地使用權(quán)為代價換取房屋所有權(quán)。例如，甲方將土地使用權(quán)出租給乙方若干年，乙方投資在該土地上建造建筑物并使用，租賃期滿后，乙方將土地使用權(quán)連同所建的建筑物歸還甲方。在這一經(jīng)營過程中，乙方是以建筑物為代價換得若干年的土地使用權(quán)，甲方是以出租土地使用權(quán)為代價換取建筑物。甲方發(fā)生了出租土地使用權(quán)的行為，對其按“服務業(yè)-租賃業(yè)”征營業(yè)稅；乙方發(fā)生了銷售不動產(chǎn)的行為，對其按“銷售不動產(chǎn)”稅目征營業(yè)稅。對雙方分別征稅時，其營業(yè)額也按稅暫行條例實施細則第十五條的規(guī)定核定。第二種方式是甲方以土地使用權(quán)乙方以貨幣資金合股，成立合營企業(yè)，合作建房。對此種形式的合作建房，則要視具體情況確定如何征稅：1、房屋建成后如果雙方采取風險共擔，利潤共享的分配方式，按照營業(yè)稅“以無形資產(chǎn)投資入股，參與接受投資方的利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征營業(yè)稅”的規(guī)定，對甲方向合營企業(yè)提供的土地使用權(quán)，視為投資入股，對其不征營業(yè)稅；只對合營企業(yè)銷售房屋取得的收入按銷售不動產(chǎn)征稅；對雙方分得的利潤不征營業(yè)稅。2、房屋建成后甲方如果采取按銷售收入的一定比例提成的方式參與分配，或提取固定利潤，則不屬營業(yè)稅所稱的投資入股不征營業(yè)稅的行為，而屬于甲方將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給合營企業(yè)的行為，那么，對甲方取得的固定利潤或從銷售收入按比例提取的收入按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”征稅；對合營企業(yè)按全部房屋的銷售收入依“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。3、如果房屋建成后雙方按一定比例分配房屋，則此種經(jīng)營行為，也未構(gòu)成營業(yè)稅所稱的以無形資產(chǎn)投資入股，共同承擔風險的不征營業(yè)稅的行為。因此，首先對甲方向合營企業(yè)轉(zhuǎn)讓的土地，按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”征稅，其營業(yè)額按實施細則第十五條的規(guī)定核定。因此，對合營企業(yè)的房屋，在分配給甲乙方后，如果各自銷售，則再按“銷售不動產(chǎn)”征稅。“
   （三）合作建房需以共同擁有土地使用權(quán)為前提（即土地使用權(quán)加名或雙抬頭）
三、合作建房法律與稅務的雙重確認標準及稅費分析
   （一）合作建房的構(gòu)成要件：一是合作的雙方共同出資（出地或出錢）、共享利潤、共擔風險。二是雙方必須共同擁有土地使用權(quán)（通過土地使用權(quán)“加名”或“雙抬頭”、“雙主體”實現(xiàn)）并聯(lián)合立項，但可由出地或者出錢的任何一方，或者雙方共同組建的項目公司完成開發(fā)建設。
   （二）合作建房之房產(chǎn)分配過程中的稅費分析
 1.分房過程中的增值稅
根據(jù)國家稅務總局關(guān)于印發(fā)《營業(yè)稅問題解答（之一）的通知》（國稅函發(fā)[1995]156號）第十七條的規(guī)定，合作建房分房自用時出地方、出資方均需繳納增值稅（營改增前為繳納營業(yè)稅）。
2.分房過程中的土地增值稅
根據(jù)《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字[1995]48號）第二條的規(guī)定，對于一方出地，一方出資金，雙方合作建房，建成后按比例分房自用的，暫免征收土地增值稅；建成后轉(zhuǎn)讓的，應征收土地增值稅。
3．分房過程中的所得稅
根據(jù)上文所述，合作建房后分房自用按自建房處理，雙方各自辦理初始登記，因此分房過程不產(chǎn)生所得稅的納稅義務。
4.契稅
根據(jù)前文的論述，出地方取得分配自用的房屋無需繳納契稅，出錢方取得分配自用的房屋時需繳納契稅。
（三）典型偽合作建房模式的稅費風險
1.股權(quán)型合作開發(fā)：一方以土地出資入股，一方以貨幣出資入股，雙方成立項目公司合作開發(fā)
關(guān)于“一方出地，一方出錢，雙方共同成立項目公司合作開發(fā)房地產(chǎn)項目”的典型模式，在出地方將土地出資入股至項目公司，出資方以貨幣出資入股至項目公司，雙方以項目公司為主體進行合作開發(fā)的情形下，因土地在項目公司名下，且雙方以項目公司名義辦理立項和開發(fā)建設，形式上不滿足合作建房的要求，因此無法適用合作建房的相關(guān)稅收政策。
具體來說，一方面，出地方以土地出資入股至項目公司（主營業(yè)務為房地產(chǎn)開發(fā)）需按現(xiàn)行規(guī)定繳納增值稅、土地增值稅、企業(yè)或個人所得稅（相當于按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓計繳稅費）；另一方面，項目公司完成開發(fā)建設后分配房屋給股東需按視同銷售處理，也即項目公司需按正常的市場銷售價格計征增值稅、土地增值稅、企業(yè)所得稅及印花稅?？傮w而言，該種合作模式蘊藏著較大的稅務風險。
2.合同型合作開發(fā)：一方出地，一方出錢，雙方不成立項目公司合作開發(fā)
根據(jù)上文的論述，因出錢方無法取得土地使用權(quán)，因此該種合同型合作開發(fā)基本只能由出地方完成立項、開發(fā)報建和施工建設，最終也無法避免按《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）的相關(guān)規(guī)定進行定性，如被認定為房屋買賣合同、借款合同、房屋租賃合同等，在法律效果上也就無法達成合作建房的目的。
3.理論與實務的悖論
   凡是長期從事地產(chǎn)行業(yè)稅務籌劃的同業(yè)人士基本都會跟筆者一樣有許多的困惑，比如上述的股權(quán)型與合作型合作開發(fā)，國內(nèi)很多地區(qū)的稅務部門都認可其合作建房的性質(zhì)，并且給予其適用合作建房的相關(guān)稅收政策（尤其是分房的過程）。從稅收法律法規(guī)的制定來看，其實目前國內(nèi)對合作建房的性質(zhì)、構(gòu)成要件至今未有上位法的依據(jù)，且合作建房涉及大量的村企合作以及地方政府各利益主體的博弈，因此總體而言，合作建房的稅收處理勢必會存在各地、各區(qū)域自由裁量與自行解釋和適用相關(guān)稅收政策的空間。
來源：西政資本